L’ARAF précise les conditions de facturation du courant de traction par RFF

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À l’occasion d’une décision rendue le 3 octobre 2012, l’ARAF précise son domaine de compétences. En effet, elle accepte de se prononcer sur un différend portant sur une prestation complémentaire. En outre, l’ARAF souligne les obligations auxquelles RFF est assujetti lorsqu’il fournit le courant de traction.

La fourniture du courant de traction – énergie distribuée via les caténaires du réseau ferré et destinée à l’alimentation des locomotives électriques – constitue une prestation fondamentale pour l’activité des entreprises ferroviaires. Plus efficace que la traction diesel (elle consomme moins d’énergie primaire), et plus respectueuse de l’environnement (elle émet moins de CO2), la traction électrique permet à ces dernières de transporter des chargements plus lourds et sur de plus longues distances (notamment en évitant les contraintes de ravitaillement).

Les contributions apportées par pas moins de 25 acteurs du secteur ferroviaire à la consultation publique initiée cet été par l’Autorité de régulation des activités ferroviaires (« ARAF ») sur le sujet confirment l’importance du courant de traction pour le secteur. Ainsi, selon leurs contributions, 85 % du trafic fret et 90 % du trafic de voyageurs serait actuellement assuré par des locomotives électriques, et les entreprises ferroviaires, pour la plupart, prévoiraient d’acheter désormais uniquement des engins électriques.

L’approvisionnement en courant de traction peut aujourd’hui s’effectuer selon deux modalités distinctes. En théorie, les entreprises ferroviaires peuvent se fournir auprès du fournisseur d’électricité de leur choix, ce qui suppose en pratique qu’elles aient équipé leurs locomotives de compteurs pour pouvoir mesurer leur consommation et disposent d’un historique de consommation leur permettant d’établir leur courbe de charge prévisionnelle. Les autres – qui représentent encore à ce jour la majorité des transporteurs – s’approvisionnent auprès du gestionnaire d’infrastructure, Réseau Ferré de France (« RFF »).

Elles acquittent, à ce titre, une redevance de fourniture d’électricité (« RFE ») auprès de ce dernier. La fourniture du courant de traction relève en effet, aux termes de la directive 2001/14/CE du 26 février 2001[2], de la catégorie des prestations complémentaires que RFF doit, selon ce texte, « fournir à toute entreprise ferroviaire qui en fait la demande »[3].

Estimant cependant que le système de calcul et de facturation de la RFE méconnaissait les obligations auxquelles RFF est assujetti, Euro Cargo Rail (« ECR ») a saisi l’ARAF d’un différend le 14 mai 2012 dont l’objet était, en substance, d’obtenir, des conditions de fourniture transparentes, non-discriminatoires et en lien avec les charges réelles supportées par RFF.

La décision rendue par l’ARAF le 3 octobre dernier, outre qu’elle intéresse l’ensemble du secteur pour les raisons précitées (l’ARAF relevant que cette prestation « est essentielle au bon fonctionnement des activités concurrentielles de transport de fret »), est remarquable à plusieurs titres.

D’abord parce que l’ARAF a retenu sa compétence pour se prononcer sur ce différend portant sur une prestation complémentaire, point qui était contesté.

Ensuite parce que, quand bien même elle ne l’a pas accueillie, elle n’a pas déclaré irrecevable la demande présentée par ECR visant à ce que la décision rendue ait une portée rétroactive afin de couvrir l’ensemble de la période couverte par le différend.

Enfin, parce que l’ARAF, dans le cadre de son premier règlement de différend en matière tarifaire, a clarifié les obligations spécifiques qui pèsent sur RFF dans le cadre de la fourniture du courant de traction, prestation qu’elle a considérée comme étant régulée.

I.    L’adoption, par l’ARAF, d’une approche extensive de sa compétence, conforme aux textes applicables

L’article L. 2134-2 du code des transports, relatif à la procédure de règlement de différend devant l’ARAF, prévoit que : « Toute personne autorisée à demander des capacités d’infrastructure ferroviaire ou tout gestionnaire d’infrastructure peut saisir l’Autorité de régulation des activités ferroviaires dès lors qu’il s’estime victime d’un traitement inéquitable, d’une discrimination ou de tout autre préjudice liés à l’accès au réseau ferroviaire, et en particulier : 1° Au contenu du document de référence du réseau[4] ; (…) 3° Aux conditions particulières qui lui sont faites ou aux redevances à acquitter en application de la tarification ferroviaire ; (…) 6° A la fourniture des prestations minimales, complémentaires ou connexes liées à l’infrastructure ainsi qu’à l’accès aux infrastructures de services, y compris les gares (…) »[5].

On le voit, à la différence des dispositions applicables aux différends susceptibles d’être introduits par exemple devant l’ARCEP (pour laquelle le différend doit être préalablement formalisé[6]), la compétence de l’ARAF s’infère de deux éléments :

-          l’existence d’un préjudice invoqué par une entreprise ferroviaire ;

-          le fait que ce préjudice soit « lié » à l’accès au réseau ferroviaire.

RFF contestait la compétence de l’ARAF en faisant valoir que seuls les litiges ayant pour objet des « redevances à acquitter en application de la tarification ferroviaire »[7] pourraient donner lieu à une demande de règlement de différend de l’Autorité en matière tarifaire.

L’ARAF a cependant relevé que la démonstration de la réunion des deux éléments précités était une condition « nécessaire et suffisante pour emporter la compétence de l’Autorité ».

Dans ce cadre, elle a estimé, d’une part, que le fait que le litige entre ECR et RFF relève ou non de certains des points listés, de façon purement illustrative à l’article L. 2134-2 précité, était sans effet sur sa compétence[8].

Elle a souligné, d’autre part, que quand bien même la fourniture du courant de traction ne relevait pas des prestations minimales (et n’était donc pas, en tant que telle, « relative » à l’accès au réseau), elle était essentielle au bon fonctionnement des activités concurrentielle de transport de fret sur le réseau ferré et, partant, était indiscutablement « liée » à l’accès au réseau.

Une telle approche répond aux objectifs du législateur, qui a entendu doter l’Autorité d’un large spectre d’intervention comme le soulignent les travaux parlementaires ayant présidé à l’adoption de la loi n°2009-1503 du 8 décembre 2009[9] qui indiquaient notamment que : « La directive 2001/14 prévoit que l’instance de régulation des activités ferroviaires doit avant tout garantir, au travers du règlement des litiges, que l’accès au secteur s’effectue de façon équitable et non discriminatoire. La rédaction de l’article 9[10] va plus loin que cette obligation, puisqu’elle ouvre également la procédure à tout préjudice lié à l’accès au réseau ferroviaire. Cette disposition (…) donne une large latitude d’appréciation à l’ARAF, afin d’asseoir sa décision sur le plus grand nombre d’éléments possible. Une telle marge d’action vise notamment à assurer la crédibilité de l’Autorité auprès des différents acteurs du secteur ferroviaire »[11].

Une telle solution ne peut, au regard de l’importance que peuvent revêtir les prestations complémentaires pour l’ouverture à la concurrence du secteur, objectif que l’ARAF doit protéger et promouvoir[12], qu’être approuvée.

II.    La portée rationae temporis des décisions de l’ARAF

Comme le relève la décision, ECR demandait, notamment, que les mesures sollicitées trouvent à s’appliquer à compter du début de l’horaire de service 2010, soit de façon rétroactive.

Sur ce point, il est vrai que les textes ne prévoient pas expressément que l’ARAF dispose d’un pouvoir de règlement de différend ayant une portée rétroactive. Toutefois, l’article précité du code des transports instituant le pouvoir de règlement de différend de l’ARAF dispose que sa décision « précise les conditions d’ordre technique et financier de règlement du différend dans le délai qu’elle accorde ».

Or, trancher le différend suppose bien d’en régler les conséquences à compter du début de sa survenance.

Telle est d’ailleurs exactement la position développée par la Cour de cassation s’agissant de la portée des décisions de règlement de différend susceptibles d’être portées devant l’ARCEP.

En effet, dans son arrêt du 14 décembre 2010[13], la Haute juridiction a dit pour droit que le pouvoir de règlement de différend de l’ARCEP en matière tarifaire « s’étend à l’ensemble de la période couverte par le différend dont elle se trouve saisie, peu important la date de son émergence entre les parties ».

Cette décision a ainsi censuré l’arrêt d’appel qui était intervenu dans cette affaire et qui avait considéré que l’ARCEP ne pouvait pas faire rétroagir sa décision avant la date de « formalisation » du différend.

Or, outre que la formalisation du différend n’est pas une condition de recevabilité d’une saisine de l’ARAF[14], le rapport annuel 2010 de la Cour de cassation[15] invite expressément l’ARAF, en tant qu’elle connaît une procédure comparable à celle de l’ARCEP en matière de règlement des différends, à prendre en compte sa jurisprudence sur la rétroactivité de ses décisions.

Bien qu’elle ne se soit pas exprimée expressément sur cette demande, l’ARAF ne l’a cependant pas déclarée irrecevable.

Cette décision s’inscrit dans le droit fil de la pratique décisionnelle de l’ARCEP qui, depuis l’arrêt précité, admet la recevabilité de telles demandes même si elle tend à en limiter en pratique la portée en admettant strictement les cas dans lesquels cette rétroactivité avant la matérialisation de l’émergence du différend trouve à s’appliquer[16].

III.    La fixation par l’ARAF des conditions de fourniture et de facturation du courant de traction par RFF

S’estimant compétente pour régler le différend, l’ARAF s’est attachée (i) à préciser les obligations auxquelles RFF est assujetti lorsqu’il fournit le courant de traction avant (ii) d’enjoindre à ce dernier de mettre en œuvre les mesures nécessaires destinées à rendre ses conditions de fourniture et de facturation « transparentes, proportionnées et incitatives à une meilleure gestion de la consommation électrique des entreprises »[17].

A) La promotion du principe de transparence

Pour l’ARAF, qui rejoint en cela la position de l’Autorité de la concurrence développée dans son avis du 13 octobre 2008[18], l’obligation générale de transparence à laquelle est soumis RFF comprend deux volets.

Le premier recouvre une obligation de visibilité et de stabilité des conditions tarifaires d’accès au réseau et des prestations qui y sont associées[19], principe en vertu duquel l’ARAF a enjoint à RFF de (i) publier les règles tarifaires applicables à la RFE dans son DRR et (ii) fournir aux entreprises ferroviaires un prix de l’électricité ayant les caractéristiques d’un prix contractuel, déterminé ou déterminable et qui permette aux entreprises ferroviaires de disposer d’une « prévisibilité » suffisante.

ECR, comme l’ensemble des contributeurs à la consultation publique initiée par l’ARAF en juillet dernier, dénonçait en effet le manque de stabilité constatée dans la tarification de la RFE (neuf tarifs différents de RFE avaient été envisagés entre janvier 2010 et fin février 2012) et son défaut de visibilité (à compter du début de l’année 2012, le montant de la RFE avait cessé de figurer dans le DRR, RFF se contentant d’adresser trimestriellement aux entreprises ferroviaires un prix indicatif appelé en tout état de cause à varier mensuellement).

Une telle variation de la RFE, et l’absence de lisibilité totale en découlant, rendait ainsi son mode de tarification difficilement compatible avec les cycles commerciaux propres au secteur ferroviaire, caractérisés par des engagements souvent de longs termes des entreprises ferroviaires vis-à-vis de leurs clients.

Pour l’ARAF, comme pour l’Autorité de la concurrence, il est primordial de mettre les opérateurs ferroviaires, et notamment les nouveaux entrants sur un marché du fret ferroviaire en cours de libéralisation, en mesure d’« établir des prévisions », afin qu’ils puissent déterminer leur plan de développement, et de passer des contrats avec leurs clients dans les meilleures conditions.

Dans ce contexte, et afin de satisfaire à son obligation de transparence, RFF a, à la suite de la publication de la décision de l’ARAF, (i) fixé un tarif de la RFE sur une base annuelle et (ii) l’a publié dans son DRR.

Le second volet du principe de transparence comprend l’obligation, pour RFF, de pouvoir justifier le tarif de RFE qu’il facture[20] aux utilisateurs de la prestation. À cet égard, l’ARAF a précisé que, dès lors que certaines informations seraient couvertes par des secrets protégés par la loi, il reviendrait à RFF de justifier du tarif de la RFE auprès de l’ARAF elle-même, dans le cadre de la préparation de l’avis qu’elle doit rendre sur le DRR.

B) La reconnaissance d’une obligation de facturation du courant de traction sur la base des coûts réels supportés par RFF

En vertu de la réglementation ferroviaire[21], RFF est tenu de déterminer les redevances dues en contrepartie des prestations complémentaires qu’il rend selon « le coût de la prestation calculé d’après le degré d’utilisation réelle », dès lors que ces prestations ne sont proposées que par lui (prestations dites « régulées » au sens du décret n°2012-70 du 20 janvier 2012).

Opérant une lecture littérale de ces textes, RFF soutenait que dès lors qu’il n’était pas en situation de monopole (puisque toutes les entreprises ferroviaires sont en principe en mesure de s’approvisionner auprès du fournisseur de leur choix), il n’était pas contraint d’orienter la tarification de la RFE vers ses charges réelles. À cet égard, pour RFF, le fait que son DRR indique lui-même que le prix de la RFE était facturé sur la base des charges réelles supportées par ses soins témoignait d’un « simple choix commercial » de sa part (RFF n’entendant pas « réaliser de marge à ce stade ») qu’il pouvait parfaitement remettre en cause à l’avenir.

ECR, au contraire, considérait que dès lors que, en pratique, la plupart des entreprises ferroviaires sont contraintes de s’approvisionner auprès de RFF (parce que leurs locomotives ne sont pas encore totalement équipées en compteurs ou, pour celles nouvellement créées ou subissant des dysfonctionnements dans le télé-relevage de leurs compteurs, parce qu’elles ne disposent pas d’un historique de consommation suffisamment long), le courant de traction devait s’analyser comme une prestation régulée au sens du décret précité.

Telle fut également l’analyse de l’ARAF qui, au terme d’une appréciation in concreto, a estimé que dans la mesure où « dans les faits, les entreprises ferroviaires (…) n’avaient pas d’autre alternative que de se fournir en courant de traction auprès de RFF », le courant de traction devait être considéré comme une prestation régulée donnant lieu à la perception par RFF d’une redevance liée aux coûts réels qu’il supporte.

Pour l’ARAF, un tel principe emporte pour RFF deux conséquences : l’obligation de refacturer aux entreprises ferroviaires son prix d’achat de l’électricité à l’euro symbolique et l’obligation de prendre en compte la consommation réelle des locomotives équipées de compteurs.

Là encore, la solution mérite à notre sens d’être approuvée dès lors qu’il est de l’essence même de l’activité d’un régulateur de tenir compte des réalités du secteur lorsqu’il arrête ses décisions, surtout lorsque celles-ci sont, comme on l’a vu, déterminantes pour l’ouverture à la concurrence du secteur.

C) L’incitation à une meilleure gestion de la consommation électrique des entreprises ferroviaires

Afin que soit respectée l’obligation, mise à la charge de RFF, de facturer la RFE sur la base des coûts réellement supportés par ses soins, mais également celle de non-discrimination[22] (qui ne permet, selon l’ARAF, le traitement identique de situations différentes que pour des raisons objectives), l’ARAF a également enjoint à RFF de facturer les entreprises ferroviaires sur la base de leurs données de consommation réelle.

Jusqu’alors, RFF déterminait le montant de la RFE en établissant une moyenne entre (i) le nombre de kilomètres parcourus par les engins électriques des entreprises ferroviaires (en trains-kilomètres électriques, « tr.kme ») et (ii) le volume de kWh consommés par ces mêmes engins. Cette évaluation conduisait RFF à dégager un « taux de conversion » égal, pour le dernier taux utilisé pour le fret, à 17,92 euros / tr.kme.

Il en résultait qu’un même taux de conversion s’appliquait à l’ensemble des entreprises ferroviaires s’approvisionnant auprès de RFF malgré des différences notables de consommation énergétique.

En effet, un tel dispositif, en ne prenant en compte que la distance parcourue et en faisant abstraction des conditions réelles de circulation (les consommations sont ainsi sensiblement différentes selon qu’un train circule à plein ou à vide et sont également fonction de la distance parcourue entre chaque arrêt, les phases de départ étant les plus consommatrices d’énergie), conduisait à d’importantes approximations quant à la détermination des consommations électriques des entreprises ferroviaires.

Plus encore, ce système traitait sur un pied d’égalité toutes les entreprises s’approvisionnant auprès de RFF, en ne valorisant pas l’investissement réalisé par certaines d’entre elles pour être équipée en compteurs alors que d’autres n’avaient pas réalisé ledit investissement.

Parallèlement, ce système ne promouvait absolument pas l’efficacité énergétique puisqu’une entreprise qui avait décidé d’adopter un comportement de conduite lui permettant de minimiser sa consommation électrique voyait l’avantage tarifaire en termes de RFE payée dont elle aurait dû bénéficier gommer par la moyennisation opérée.

La décision de l’ARAF va pallier ces différentes lacunes. Désormais, les entreprises ferroviaires vont être facturées sur la base de leur consommation réelle pour leurs locomotives équipées de compteurs (et ce même si leur parc ne devait être que partiellement équipé) et sur la base d’une consommation estimée pour leurs autres locomotives. Le dispositif d’estimation des consommations devra en outre être amendé par RFF afin de tenir compte des spécificités.

On peut penser sur ce point que RFF s’inspirera du modèle déjà existant en Allemagne où, pour les locomotives non équipées de compteurs, l’évaluation de la consommation électrique repose sur un modèle particulièrement sophistiqué où sont pris en compte non seulement la distance parcourue mais également de multiples paramètres individuels à chaque entreprise ferroviaire tenant tout à la fois aux caractéristiques du transport mais aussi aux conditions extérieures (météorologiques notamment) dans lesquelles celui-ci s’est déroulé.

Ce faisant, les entreprises ferroviaires seront incitées à s’équiper de compteurs, ou, à tout le moins, à optimiser leur consommation électrique.

Conclusion

Même si certains éléments de la décision rendue par l’ARAF peuvent être discutés[23], l’intervention de cette dernière aura, à n’en pas douter, des conséquences structurantes sur le marché du fret ferroviaire.

Elle illustre aussi l’importance de l’action des autorités de régulation pour garantir l’effectivité de l‘ouverture à la concurrence des marchés autrefois sous monopole. À cet égard, le choix de l’ARAF d’adopter une approche extensive de sa compétence ne peut qu’être salué.


[1]       Les auteurs précisent que leur cabinet est intervenu dans le cadre de cette procédure au soutien d’ECR.

[2]       Annexe II de la directive n°2001/14/CE du 26 février 2001.

[3]       Article 5 de la directive n°2001/14/CE du 26 février 2001.

[4]       Document établi par RFF en application des articles 3 de la directive n°2001/14/CE du 26 février 2001 et L. 2122-5 du code des transports ayant pour objet de décrire les caractéristiques de l’infrastructure mise à la disposition des entreprises ferroviaires, les tarifs des prestations offertes, les règles de répartition des capacités, ainsi que les informations nécessaires à l’exercice des droits d’accès au réseau.

[5]       Soulignements ajoutés.

[6]       Cf. C. P et T, art. L. 36-8.

[7]       C. des transports, art. L. 2134-2 point 3°. Catégorie dont pourrait en tout état de cause également relever la RFE.

[8]       Relevons que le fait que la RFE soit intégrée au document de référence du réseau (« DRR » ; C. transports, art. L. 2134-2 point 1°) ou encore que la fourniture du courant de traction soit une prestation complémentaire (C. transports, art. L. 2134-2 point 6°) permettait en toute hypothèse au différend de s’inscrire dans le cadre de ces hypothèses indicatives.

[9]       Loi n°2009-1503 du 8 décembre 2009 relative à l’organisation et à la régulation des transports ferroviaires et portant diverses dispositions relatives aux transports ayant créé l’ARAF.

[10]      Article relatif à la compétence de traitement des litiges et de réformation des décisions de l’ARAF.

[11]      Rapport n°1788 de M. Yanick Paternotte, député, fait au nom de la commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale, déposé le 30 juin 2009, page 69.

[12]      Aux termes de l’article L. 2131-1 du code des transports, l’ARAF « concourt au bon fonctionnement du service public et des activités concurrentielles de transport ferroviaire, au bénéfice des usagers et clients des services de transport ferroviaire ».

[13]      Cass. com., 14 décembre 2010, req. n°09-67.371.

[14]      Même si l’on voit qu’elle semble néanmoins y attacher de l’importance (cf. sa décision n°2012-002 du 11 janvier 2012).

[15]      Rapport annuel 2010 de la Cour de Cassation, 4e partie, pp. 390-392.

[16]      Voir dernièrement la décision n°2012-0365 de l’ARCEP en date du 20 mars 2012 dans laquelle elle indique que « L’article L. 36-8 du CPCE ne prévoit pas que l’Autorité puisse se saisir en règlement de différend de questions portant sur des droits et obligations qui n’ont jamais été contestés. En effet, si l’arrêt de la Cour de cassation du 14 décembre 20105 juge que cet article impose à l’Autorité de se saisir de «  l’ensemble de la période couverte par le différend », il ne conduit pas, en tout état de cause, à prendre en compte une période durant laquelle l’opérateur demandeur n’aurait jamais élevé la moindre contestation sur les droits et obligations prévus contractuellement ».

[17]      Communiqué de presse de l’ARAF du 16 octobre 2012 relatif à la décision commentée.

[18]      Avis de l’Autorité de la concurrence n°08-A-18 du 13 octobre 2008 relatif à un projet de décret sur les redevances d’utilisation du réseau ferré.

[19]      C. transports, art. L. 2122-5.

[20]      Article 1er du décret n°97-446 du 5 mai 1997 relatif aux redevances d’utilisation du réseau ferré national.

[21]      C. des transports, art. L. 2122-13 ; article 2 du décret n° 2012-70 du 20 janvier 2012 relatif aux gares de voyageurs et aux autres infrastructures de services du réseau ferroviaire ; article 3 du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l’utilisation du réseau ferré national dans sa version antérieure au décret n° 2012-70 précité.

[22]      C. des transports, art. L. 2122-9 ; décret n°2012-70 du 20 janvier 2012, art. 2 ; décret n°2003-194 du 7 mars 2003, art. 3, dans sa version antérieure au décret n°2012-70.

[23]      Un recours devant la cour d’appel de Paris a d’ailleurs été introduit contre la décision.

 

Contrats publics n° 129 – Février 2013

 

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