COVID-19 / Ordonnances prises en application de la loi d’urgence sanitaire

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Les premières ordonnances prises en application de la loi d’urgence sanitaire ont été publiées jeudi 26 mars 2020.
Ces ordonnances visent à introduire différentes mesures d’adaptation, notamment en termes d’organisation procédurale ou de délais, afin de tenir compte des répercussions induites par l’épidémie Covid-19 et les mesures de restrictions de déplacement associées.
A titre liminaire, il faut souligner que ces aménagements n’ont vocation à jouer que de manière temporaire. Sur ce point, on regrettera que les pouvoirs publics n’aient pas adopté de règles uniformes et que la période de référence pour la mise en œuvre de ces mesures varie selon le domaine concerné (droit de la concurrence, aménagements des délais légaux et réglementaires, procédure contentieuse devant les juridictions administratives, contrats publics, …). Cette situation oblige à une attention et une vigilance accrues.
Vous trouverez ci-dessous une présentation des principales mesures et leurs conséquences sur les délais et procédures applicables devant l’Autorité de la concurrence (l’« Autorité ») (I.), sur l’organisation des juridictions (II.), sur les délais de procédure (III.) et, enfin, sur les contrats publics (IV.).

I.                    Procédures et délais devant l’Autorité de la concurrence

L’Autorité a publié vendredi 27 mars 2020 un communiqué de presse[1] précisant l’effet de ces ordonnances sur les délais et procédures applicables devant elle.

Ainsi :

  • les saisies et actes interruptifs de prescription, ainsi que les recours contre les décisions de l’Autorité qui auraient dû intervenir dans une période de temps débutant le 12 mars 2020 et prenant fin un mois après l’expiration de l’état d’urgence sanitaire (la « Période en droit de la concurrence »), pourront être accomplis dans un délai de deux mois à compter de la fin de cette période, sans être sanctionnés pour leur tardiveté ;
  • les délais légaux et réglementaires fixés en matière de contrôle des concentrations sont suspendus durant la Période en droit de la concurrence ;
  • le délai de deux mois dont disposent les entreprises pour présenter leurs observations en réponse à une notification de griefs ou un rapport (de même que le délai susceptible d’avoir d’ores et déjà été accordé dans le cadre du marqueur de clémence) est suspendu à compter du 17 mars 2020. Ce délai reprendra à compter du lendemain de la publication du décret qui lèvera les restrictions de déplacement. Attention : la période de suspension retenue par l’Autorité est différente de la Période en droit de la concurrence et s’écarte, au demeurant, de celle ressortant de l’ordonnance[2] ;
  • pendant toute la durée des restrictions de déplacement, la transmission des documents par les entreprises (saisines, observations à une notification de griefs, mémoires en réponse à un rapport, demandes de clémence, etc.), ainsi que leur notification par l’Autorité (notifications de griefs, rapports, décisions, etc.) se feront exclusivement par voie électronique. La notification faisant courir des délais de recours n’interviendra, sauf exception, qu’à la suite de la levée des restrictions de déplacement ; et
  • les délais de mise en œuvre des engagements, injonctions ou mesures conservatoires sont suspendus ou reportés durant la Période en droit de la concurrence.

NB : dans son communiqué, l’Autorité prend soin de préciser qu’elle fera ses meilleurs efforts, chaque fois que c’est possible, pour rendre ses décisions et avis de manière anticipée, sans attendre l’expiration des délais supplémentaires exposés supra.

II.                  Organisation des juridictions

RAPPEL LIMINAIRE : Depuis le 16 mars 2020, les juridictions judiciaires et administratives ne traitent que certains contentieux essentiels.
Les audiences sont, par principe, automatiquement renvoyées. Chaque juridiction communiquera dans les meilleurs délais, les nouvelles dates aux parties concernées.
Les ordonnances visent à assurer le fonctionnement des juridictions pendant la période d’urgence.

    1. Juridictions judiciaires

En matière civile, la période juridiquement protégée correspond à la période commençant le 12 mars 2020 et prenant fin un mois après l’expiration de l’état d’urgence sanitaire (la « Période pour les juridictions judiciaires »).
Durant la Période pour les juridictions judiciaires, les ordonnances prévoient :

  • les modalités de transfert de compétence territoriale pour les juridictions dans l’incapacité de fonctionner ;
  • les modalités simplifiées de renvoi des affaires et des auditions prévues à des audiences supprimées ;
  • la possibilité de statuer à juge unique (en première instance et en appel), si l’audience de plaidoirie, la clôture de l’instruction ou la décision de statuer selon la procédure sans audience, a lieu durant la Période pour les juridictions judiciaires.

Devant le tribunal de commerce, le président peut, dans toutes les affaires, décider que l’audience sera tenue par l’un des membres de la formation de jugement, qui rapportera à la formation collégiale ;

  • la simplification des modalités d’échange des écritures et des pièces des parties ; et
  • la possibilité d’audiences dématérialisées en première instance comme en appel (visioconférence notamment), d’audiences à publicité restreinte ou interdite au public, et de procédure sans audience.
    1. Juridictions administratives

Pendant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la date de fin de l’état d’urgence sanitaire, les mesures adoptées pour l’ensemble des juridictions de l’ordre administratif sont notamment les suivantes concernant les règles sur la tenue des audiences :

  • toutes les audiences peuvent se tenir de façon dématérialisée (visioconférence, téléphone, etc.), dans la mesure où le moyen de communication utilisé permet de s’assurer de l’identité des parties et de garantir la qualité de la transmission et la confidentialité des échanges entre les parties et leurs avocats ; et
  • le juge peut statuer sans audience (i) sur les référés dont les décisions peuvent ensuite faire l’objet d’un appel et (ii) sur les demandes de sursis à exécution.

III.                Délais légaux (dont délais de procédure)

Les mesures portent sur l’aménagement des délais qui arrivent à échéance entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de fin de l’état d’urgence sanitaire (la « Période pour les délais légaux »), à l’exception de certains délais applicables en matière pénale. L’ordonnance prévoit notamment les mesures suivantes :

  • tous les actes, actions en justice, recours, formalités, inscriptions, déclarations, notifications, ou publications prescrits par la loi ou le règlement, à peine de nullité, sanction, y compris désistement d’office, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, application d’un régime particulier, non avenu ou déchéance d’un droit quelconque qui devaient être réalisés durant la Période pour les délais légaux sont « réputés avoir été fait à temps » s’ils sont effectués à la fin de cette période dans le délai légalement imparti sans que celui-ci ne puisse excéder deux mois.

Bien que la rédaction du texte soit quelque peu floue, le concept de « réputé avoir été fait à temps » n’ayant notre connaissance jamais été utilisé auparavant, il semble, au regard des précisions apportées par la garde des Sceaux par une circulaire datée du 26 mars que ce dispositif doive être considéré comme de nature interruptive et non suspensive. Autrement dit, à la fin de la Période pour les délais légaux, un nouveau délai égal au délai interrompu commence à courir. Exception : si le délai interrompu était supérieur à deux mois, le nouveau délai ne sera lui que de deux mois au maximum.

Exemples

Exemple 1 :  une action en justice dont le délai de prescription quinquennale aurait normalement dû expirer le 26 mars 2020, et qui n’aurait pas pu être introduite en raison de l’arrêt du traitement des contentieux non essentiels, pourra toujours être introduite dans un délai de 2 mois (et non cinq ans car le nouveau délai est égal au délai initial dans la limite de deux mois) à compter de la fin de la Période pour les délais légaux.
Exemple 2 : dans le cadre d’un contentieux, le délai d’un mois pour interjeter appel aurait normalement dû expirer le 26 mars 2020. Le justiciable disposera d’un mois (un nouveau délai égal au délai initial) à compter de la fin de la Période pour les délais légaux.

 

PRÉCISIONS IMPORTANTES :

  • Hors les astreintes, clauses pénales et clauses résolutoires qui font l’objet d’un encadrement spécifique (voir infra), cette mesure d’aménagement des délais n’est pas applicable aux actes prévus par des stipulations contractuelles. Ainsi, le paiement des obligations contractuelles doit toujours avoir lieu à la date prévue par le contrat et les délais de paiement convenus appliqués ;
  • tous les délais dont le terme était échu antérieurement au 12 mars 2020 ne sont pas reportés ;
  • les délais dont le terme est fixé au-delà de la Période pour les délais légaux ne sont ni suspendus ni prorogés.
  • certaines mesures judiciaires et administratives, notamment les autorisations, les permis et les agréments, sont prorogées pour une durée de deux mois à compter de l’expiration de la Période pour les délais légaux ;
  • les astreintes, les clauses pénales et les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance visant à sanctionner l’inexécution du débiteur dans un délai déterminé et qui auraient dû produire ou commencer à produire leurs effets durant la Période pour les délais légaux ne prendront effet qu’un mois après cette période, si le débiteur n’a pas exécuté son obligation d’ici là. Les astreintes et clauses pénales qui avaient commencé à courir avant le 12 mars 2020 voient quant à elles leur cours suspendu pendant la même période ; et
  • Un cocontractant qui n’aurait pas pu résilier un contrat ou s’opposer à son renouvellement dans le délai imparti en raison de l’épidémie de Covid-19, pourra bénéficier d’un délai de deux mois à compter de la fin de la Période pour les délais légaux pour le faire.

Par ailleurs, concernant les délais de procédure et de jugement des juridictions administratives, les mesures adoptées sont les suivantes :

  • Comme devant les juridictions judiciaires, tous les actes, actions en justice, recours, formalités, inscriptions, déclarations, notifications, ou publications prescrits par la loi ou le règlement, à peine de nullité, sanction, y compris désistement d’office, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, application d’un régime particulier, non avenu ou déchéance d’un droit quelconque qui devaient être réalisés durant la Période pour les délais légaux bénéficient d’un report de leur échéance. Un nouveau délai correspondant au délai légalement imparti pour agir courra de nouveau à compter de la fin de cette période sans que celui-ci ne puisse excéder deux mois NB : ce dispositif n’est pas applicable en matière de droit des étrangers, de droit électoral et d’aide juridictionnelle ;

Exemple

Une action dont le délai de prescription quadriennale aurait expiré le 20 mars 2020, et qui n’aurait pas pu être introduite en raison de l’arrêt du traitement des contentieux non essentiels, pourra toujours être introduite dans les deux mois qui suivent la date de fin de la Période pour les délais légaux.

  • les mesures de clôture d’instruction dont le terme vient à échéance entre le 12 mars 2020 et la date de fin de l’état d’urgence sanitaire sont prorogées de plein droit jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois suivant la fin de cette période, à moins que ce terme ne soit reporté par le juge ; et
  • le point de départ des délais impartis au juge pour statuer est reporté au premier jour du deuxième mois suivant la fin de l’état d’urgence sanitaire (sauf dérogations en matière de droit des étrangers et de droit électoral).

IV.                Contrats publics

Pendant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire augmentée d’une durée de deux mois (la « Période d’urgence sanitaire pour les contrats publics »), les mesures suivantes pourront être mises en œuvre, à condition qu’elles soient nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution des contrats publics (en ce compris les contrats de la commande publique – i.e. les concessions et les marchés publics), de la propagation de l’épidémie de Covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation :

S’agissant de la passation des contrats de la commande publique (concessions et marchés publics), l’autorité contractante peut décider, pour les procédures de passation en cours :

  • la prolongation des délais de réception des candidatures et des offres d’une durée suffisante pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner, sauf lorsque les prestations objet du contrat ne peuvent souffrir aucun retard ; et
  • l’aménagement des modalités de la mise en concurrence en cours de procédure dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats lorsque les modalités de mise en concurrence initialement prévues ne peuvent être respectées par l’autorité contractante.

S’agissant des contrats arrivés/arrivant à terme pendant la Période d’urgence sanitaire pour les contrats publics :

  • la durée prévue par le contrat peut être prolongée par avenant lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre ; et
  • cette prolongation ne peut excéder la durée de la Période d’urgence sanitaire pour les contrats publics augmentée, le cas échéant, de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration.

S’agissant de l’exécution des marchés publics et des concessions en cours, nonobstant toute stipulation contractuelle contraire et sauf en cas de stipulations plus favorables, le délai d’exécution des obligations qui ne peuvent être exécutées dans le délai prévu par le contrat ou qui nécessiteraient pour le titulaire, la mobilisation de moyens dont la charge serait manifestement excessive pour lui, est prolongé d’une durée au moins équivalente à la durée de la Période d’urgence sanitaire pour les contrats publics, sur la demande du titulaire avant l’expiration du délai contractuel.

S’agissant plus particulièrement de l’exécution des marchés, nonobstant toute stipulation contractuelle contraire et sauf en cas de stipulations plus favorables :

  • les conditions de versement des avances prévues dans le contrat peuvent être modifiées par avenant par les acheteurs qui peuvent notamment les porter à un montant supérieur à 60 % ;
  • en cas d’impossibilité d’exécution de tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat par son titulaire (notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive), (i) le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif et (ii) l’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard, nonobstant toute clause d’exclusivité et sans que le titulaire du marché initial ne puisse engager la responsabilité contractuelle de l’acheteur pour ce motif; l’exécution du marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques de ce titulaire ;
  • en cas d’annulation d’un bon de commande ou de résiliation du marché par l’acheteur en conséquence des mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire peut être indemnisé, par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution du bon de commande annulé ou du marché résilié ; et
  • en cas de suspension par l’acheteur d’un marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours, l’acheteur procède sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat. A l’issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique ou sa résiliation ainsi que les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur.

S’agissant enfin de l’exécution des concessions, nonobstant toute stipulation contraire et sauf en cas de stipulations plus favorables :

  • en cas de suspension de l’exécution d’une concession par le concédant, (i) tout versement d’une somme au concédant est suspendu et (ii) si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée ; et
  • en cas de modification significative des modalités d’exécution prévues dans le contrat, sans que la concession soit suspendue, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût résultant de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, et cela lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires (i) qui n’étaient pas prévus au contrat initial et (ii) qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire.

Toute l’équipe MAGENTA est mobilisée et se tient à votre disposition pour échanger sur ces sujets et leurs impacts sur votre activité.


[2]             Cette position de l’Autorité, qui s’écarte de la Période en droit de la concurrence, apparaît en effet contradictoire avec celle résultant de l’article 2 de l’ordonnance 2020-306.

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