COVID-19 / Les orientations de la Commission européenne sur les modalités d’autorisation de coopérations entre entreprises

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Dans la continuité de sa première prise de position sur ses orientations générales en matière de pratiques anticoncurrentielles à l’attention des entreprises qui coopèrent en vue de réagir à la crise sanitaire du Covid-19, la Commission européenne (la « Commission ») a publié, mercredi 8 avril 2020, une communication plus formelle (la « Communication ») portant sur les conditions d’évaluation de ces accords. Elle a, à cette occasion, délivré une lettre administrative de compatibilité d’un accord de coopération dans le secteur des médicaments à destination des hôpitaux.

Cette démarche rejoint le communiqué du Réseau européen de concurrence, relayé par l’Autorité de la concurrence (l’« ADLC ») le 23 mars 2020, rappelant, tout à la fois, la nécessité pour les entreprises de prendre en compte les règles de concurrence, même pendant la période exceptionnelle de crise que nous vivons et le fait que ces circonstances extraordinaires peuvent nécessiter que les entreprises coopèrent afin de garantir la production et la distribution équitable de produits de première nécessité à l’ensemble des consommateurs.

En effet, en raison de la pandémie Covid-19, les chaînes d’approvisionnement sont fortement perturbées alors que certains secteurs font face à une forte augmentation de la demande, ce qui induit des risques de pénurie notamment des produits médicaux. Compte tenu de ces circonstances, les entreprises pourraient être amenées à coopérer pour limiter les effets de la crise dans l’intérêt des consommateurs.

La ligne de partage entre coopération licite et accord anticoncurrentiel pouvant être ténue, la Communication a pour objectif d’éclairer les entreprises sur les risques éventuels associés aux accords qu’elles envisagent. Elle met également un place un système d’attestation de conformité préalable, qui tranche avec les principes d’auto-évaluation normalement appliqués.

Si le secteur de la santé est mis en avant, la Communication s’applique à tous les secteurs fournissant des biens ou des services essentiels et qui subissent une hausse brutale de la demande ainsi qu’aux secteurs qui ont vu leur production réorientée pour répondre rapidement à la crise sanitaire si certains critères sont remplis.

Types de coopérations envisagés

Dans le cadre de la fourniture de médicaments ou produits de santé essentiels, la Commission rappelle que la coopération a notamment pu se traduire par le fait de confier à un tiers (association professionnelle ou consultant) :

  • La coordination du transport conjoint pour les intrants ;
  • L’identification des produits essentiels pour lesquels il existe un risque de pénurie ;
  • L’agrégation des informations de production et de capacité afin de permettre la réaffectation des stocks (tout échange d’informations individuelles étant exclu) ;
  • La mise en place d’un modèle permettant de prévoir la demande au niveau des Etats membres et d’identifier les difficultés d’approvisionnement ;
  • Le partage d’informations agrégées relatives aux difficultés d’approvisionnement afin d’y remédier pour répondre à la demande.

La Commission estime que ces types d’accord ne posent pas de problématiques de concurrence particulières sous réserve que les garde-fous classiques (notamment sur l’échange d’informations sensibles entre concurrents) soient mis en place.

Toutefois, elle considère que, pour répondre aux risques de pénuries, les entreprises pourraient avoir à coordonner leurs productions en se répartissant les types de produits à fabriquer et partager toutes sortes d’informations commerciales sensibles.

Ces pratiques qui, en temps normal, sont contraires aux règles de concurrence pourraient, dans le contexte actuel, s’avérer bénéfiques pour les consommateurs si elles sont assorties de garanties.

Critères d’exonération

Selon la Commission, dans les circonstances exceptionnelles qui prévalent actuellement, des coopérations ou pratiques qui pourraient s’avérer anticoncurrentielles ne feront pas l’objet de poursuites dès lors qu’elles :

  • Ont pour seul but de et sont objectivement nécessaires pour effectivement augmenter la production de la manière la plus efficace en vue de remédier ou d’éviter une pénurie d’approvisionnement de produits ou services essentiels ;
  • Sont de nature temporaire (tant que le risque de pénurie existe et en tout état de cause strictement limitées à la durée de la pandémie) ; et
  • N’excèdent pas ce qui est strictement nécessaire pour répondre ou remédier aux pénuries de produits et services essentiels.

La Commission conseille cependant de documenter l’ensemble des échanges et accords car ils devront lui être fournis sur demande.

Les communications des autorités nationales de concurrence similaires à celle de la Commission se multiplient dans le monde :

  • Au Royaume-Uni, l’Autorité britannique de la concurrence a dressé une liste de critères très similaires à ceux de la Commission pour évaluer les accords de coopération des entreprises pour réagir à des situations d’urgence liées à la pandémie ;
  • En Afrique du sud, des exemptions sont prévues pour les coopérations entreprises à la demande du Ministère de la santé en vue répondre à la crise du Covid-19.

Accompagnement renforcé des entreprises dans leur évaluation des risques anticoncurrentiels

Au-delà du cadre d’analyse décrit dans la Communication, la Commission a mis en place une page web (accessible en suivant ce lien) et une adresse e-mail dédiée (comp-covid-antitrust@ec.europa.eu) qui peuvent être utilisées pour obtenir des orientations plus spécifiques à un cas donné.

Cette assistance informelle qui ne confère aucune garantie de compatibilité de la part de la Commission mais permet simplement un accompagnement des entreprises en cette période délicate, est conjuguée à un système de remise d’assurances écrites dites lettres administratives de compatibilité dans les cas énumérés dans la Communication.

Ces « lettres d’exemption » ne sont cependant accordées qu’à titre exceptionnel et de manière discrétionnaire par la Commission, permettant ainsi d’assurer aux entreprises concernées une certaine sécurité juridique.

La Commission a mis en œuvre ce dispositif pour la première fois le 8 avril 2020 pour un projet de coopération entre des entreprises pharmaceutiques qui fabriquent la plus grande partie des médicaments hospitaliers critiques utilisés pour le traitement des patients atteints du Covid-19.

Maintien d’une vigilance accrue et premières décisions pour prévenir et corriger des atteintes au droit de la concurrence

La Communication est un outil particulièrement intéressant pour les entreprises qui souhaitent rapidement mettre en place de tels accords de coopération liés à la crise du Covid-19.

Pour autant et comme le rappelle la Commission, une attention particulière sera portée à toute pratique qui, au contraire, serait préjudiciable aux consommateurs, notamment si les entreprises cherchent à tirer avantage de la situation actuelle en concluant des ententes anticoncurrentielles ou en abusant de leur position dominante pour, par exemple, augmenter leurs prix.

A cet égard, la CMA avait lancé le 4 avril 2020, un portail de signalement en ligne des entreprises se comportant de manière déloyale pendant la crise du Covid-19.

De même, les services d’instruction de l’ADLC invitent toute personne qui estimerait qu’une pratique est susceptible d’être anticoncurrentielle à utiliser l’adresse dédiée pour la signaler (signalement.externe@autoritedelaconcurrence.fr).

Les premières mesures prises par les autorités de concurrence démontrent cette vigilance accrue :

le 6 avril 2020, l’ADLC a clôturé une enquête ouverte relative à des pratiques d’importation exclusive dans le secteur du matériel médical à destination des hôpitaux en Guyane et Antilles française à la suite d’un signalement fait du 30 mars 2020.

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